사업비의 규모가 큰 대형 공사나 다양한 공종이 결합된 대규모 복합공사의 경우, 복수의 건설회사들이 공동수급체를 구성하여 건설공사를 수행하는 경우가 있다. 그리고 공동수급체가 체결하는 하도급계약은 공동수급체 전원이 당사자로 참여하는 경우, 공동수급체 구성원들이 각자의 지분율을 특정하여 참여하는 경우, 공동수급체 중 일부만이 하도급계약의 당사자로 참여하는 경우 등 다양한 형태로 형성될 수 있다.

이와 관련하여 하도급계약의 당사자인 공동수급체 구성원이 하도급대금을 미지급하거나 해당 구성원에 대해 회생 또는 파산절차가 개시되는 경우, 하수급인이 다른 공동수급체 구성원들을 상대로 하도급계약상의 권리를 행사할 수 있을지 여부가 문제될 수 있다.

분담이행방식이 아닌 한 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지므로, 조합채무가 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 인하여 부담하게 된 것이라면 상법 제57조 제1항에 따라 조합원들의 연대책임을 인정될 수 있다. 

특히 상법 제48조에 따라 특정 법률행위가 조합에게 상행위가 되는 경우에는 비록 조합을 위한 것임을 표시하지 않았다고 하더라도 그 법률행위의 효력은 본인인 조합원 전원에게 미친다고 보아야 할 것이므로(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다46750 판결 참조), 비록 공동수급체 전원의 명의로 하도급계약이 체결되지 않았다고 하더라도 하도급채무에 대한 공동수급체 구성원들 전원의 책임이 인정될 수도 있다.

따라서 민법상 조합관계에 있는 공동수급체 구성원들은 하수급인에 대한 하도급대금지급채무에 대해 연대채무 또는 불가분채무의 형태로 그 책임을 부담한다고 볼 수 있다.

다만 대법원은 공동수급체가 하도급계약을 체결할 때 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대하여 채무를 부담하게 하는 약정의 유효성을 인정하고 있다(대법원 2013. 3. 28 선고 2011다97898 판결, 대법원 2018. 12. 13 선고 2018두51485 판결). 이 경우 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 각 구성원의 지분비율에 따라 개별 구성원들에게 구분하여 귀속된다고 해석될 수 있다.

결국 공동수급체와 관련된 하도급대금채무의 귀속형태는 법률행위의 해석에 의한 방법으로 당사자들의 의도를 판단하여야 하는 성격에 해당하는 만큼 처분문서 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 당사자 사이의 계약의 내용을 합리적으로 해석할 수밖에 없으며, 하도급계약의 문언이나 단편적인 사실관계만을 기초로 그 귀속형태를 단정적으로 분류할 수는 없다.

구체적으로 하도급대금지급채무의 귀속 형태는 하도급계약상 공사대금이 지분비율에 따라 구분하여 기재되어 있는지 여부, 하도급대금지급보증서상 주채무자는 누구의 명의로 표시되어 있는지 여부, 하수급인이 누구를 상대로 하도급대금을 청구하였고 누구로부터 하도급대금을 수령하였는지 등 하도급계약의 체결 및 그 이행과 관련된 일련의 사정을 종합적으로 고려하여 판단되어야 한다.

한편 민법 제713조는 무자력조합원의 채무에 대한 타조합원의 변제책임을 인정하고 있으므로, 하도급계약의 형태나 그 이행과 별도로 민법 제713조에 따른 책임이 문제될 여지도 있다.

이처럼 하도급대금지급채무의 귀속은 법률관계의 해석을 통해 확정되어야 하는 만큼 예측하지 못한 분쟁이 발생할 여지가 크다. 따라서 당사자들로서는 하도급계약의 목적과 당사자들의 진정한 의사가 제대로 드러날 수 있도록 처분문서를 분명히 작성하고 그 이행과 관련하여서도 일관된 형태로 법률관계를 형성할 필요가 있다.

강철준 법무법인 화우 파트너 변호사

경력
2013 제55회 사법시험 합격
2016 사법연수원 제45기
2016-현재 법무법인(유한) 화우
2025 대한상사중재원 중재 전문가 아카데미

학력
2014 전남대학교 법학과
2022 건국대 부동산대학원 건설개발학회 연구과정 수료