[서울=뉴스핌] 장현석 기자 = 이른바 '문화계 블랙리스트'를 지시·작성한 혐의를 받는 김기춘(81) 전 청와대 비서실장이 대법원에서 파기·환송 판결을 받은 가운데 일부 대법관은 "다수의견이 낸 직권남용죄에 대한 판단기준은 헌법의 대원칙인 죄형법정주의 위반"이라며 '전부 무죄' 취지의 소수 의견을 밝혔다.

대법원 전원합의체는 30일 오후 2시 직권남용권리행사방해 등 혐의로 기소된 김 전 실장의 상고심 선고기일을 열고 사건을 다시 심리하도록 사건을 서울고등법원으로 돌려보냈다.

전합은 다수 의견을 통해 김 전 실장 등의 지원배제 지시 자체가 '직권을 남용'한 경우에 해당한다고 판단했다. 다만 사안별로 해당 범죄 적용이 가능할지 여부에 대해 추가 심리가 필요하다는 취지로 파기·환송했다.

박상옥 대법관은 이날 소수의견을 통해 김 전 실장의 지원배제 지시 행위는 ▲문화국가의 원리 ▲표현의 자유 ▲평등의 원칙 등에 위배된다고 단정하기 어렵다며 이는 '직권을 남용'한 행위에 해당하지 않는다고 밝혔다.

박 대법관은 "공무원의 행위가 위헌적으로 '평가'된다는 이유만으로 직권을 남용했다고 인정한다면 죄형법정주의에 위반될 소지가 크다"며 "추상적 헌법 원리에 위배된다는 이유만으로 형사처벌을 내리면 헌법 대원칙인 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙이 위반돼 죄형법정주의가 전면적으로 형해화하는 결과를 초래한다"고 지적했다.

이어 "모든 문화적 활동을 기계적으로 균등하게 지원해야 할 국가의 의무는 존재할 수 없다"며 "차별적 지원배제 자체가 문화국가 원리에 곧바로 위반됐다고 볼 수 없다"고 강조했다.

그러면서 "지원이 배제된 단체나 개인은 국가가 조성한 기금을 지원받지 못할 뿐 문화 예술 행위 자체를 국가가 제한한 것이 아닌 이상 표현의 자유를 침해한 것이라고 볼 수도 없다"고 덧붙였다.

평등의 원칙에 대해선 "국가정책에 따른 한정된 재원의 분배 과정에서 사후적으로 평등의 원칙에 위반됐다는 이유로 직권남용권리행사방해죄로 처벌된다면 본질적으로 차별적 집행일 수밖에 없는 행정 정책에 관여한 공무원들은 언제든지 형사처벌을 받게 될 위험에 놓이게 된다"고 비판했다.

또 박 대법관은 김 전 실장의 행위가 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 '의무 없는 일'을 하도록 한 것으로 평가할 수 없다고도 봤다.

그는 "피고인들의 행위로 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원 등 각 법인의 심의 과정이나 결과에 영향을 미쳤다거나, 국가재정법에 반하는 지출이 이뤄졌다는 점이 구체적으로 증명됐다고 보기 어렵다"고 설명했다.

그러면서 "다수의견은 기금 배분이 각 법인의 심의를 거쳐 이뤄진 사실을 간과했다"며 "피고인의 권한 행사로 심의 과정이나 결과에 영향을 미쳤다거나 그로 인해 국가재정법에 반하는 지출이 이뤄졌다고 입증할 증거가 부족하다"고 일축했다.

박 대법관은 다수의견이 제시한 직권남용권리행사방해죄의 판단기준은 부당한 확장해석에 이를 수 있다며 우려를 표하기도 했다.

그는 "각 법인 직원들로 하여금 '의무 없는 일'을 하게 했다는 점은 지원배제라는 피고인들의 목적 달성·결과에 이르는 과정에 불과"하다며 "과정상 이뤄진 이런 행위들을 직권남용권리행사방해죄가 말하는 '의무 없는 일'로 포섭한다면 부당한 확장해석과 더해져 그 처벌 범위가 무한하게 확대될 수 있다"고 말했다.

검찰에 따르면 김 전 실장은 2017년 청와대 수석들에게 정부 비판 성향의 문화 예술인 명단인 이른바 '블랙리스트'를 작성·실행하도록 지시하고 김종덕(63) 전 문화체육관광부 장관 등과 공모해 문체부 고위인사에 사직서를 제출하도록 한 혐의를 받고 있다.

조 전 수석은 당시 문화예술진흥기금 지원배제 등 블랙리스트 대상자를 선별해 교육문화수석실에 통보한 혐의 등을 받는다. 해당 지원배제 명단은 김상률(60) 전 청와대 교육문화수석 등을 통해 문체부에 전달돼 실행된 것으로 조사됐다.

김 전 장관은 문체부로 온 이 문건을 실제로 집행한 혐의, 신동철(59) 전 청와대 정무비서관과 정관주(56) 전 문체부 1차관은 청와대 정무수석실과 국민소통비서관으로 근무하며 블랙리스트 문건을 작성한 혐의를 받는다.

1심은 "정치 권력에 따라 지원금을 차별해 헌법 등이 보장하는 문화 표현과 활동의 권리를 심각히 침해했다"며 김 전 실장에게 징역 3년을 선고했다.

2심은 "국가권력 정점에 있는 대통령과 측근 보좌관들이 이같이 조직적이고 장기적으로 나선 것은 문화예술계뿐만 아니라 국정 전 분야에서도 전례 없는 일이다"고 질타하며 원심을 깨고 김 전 실장의 형을 징역 4년으로 가중했다.

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