[서울=뉴스핌] 이성화 수습기자 = 폭행이나 협박 등은 없었지만 상대방이 만취해 저항하지 못하는 상태라고 착각해 성폭행 했는데 실제 피해자는 만취하지 않았고 정신이 온전한 상태였다면, ‘준강간’과 ‘준강간미수’ 중 어떤 혐의로 처벌될까. 

대법원은 이에 대해 “성폭행할 의도가 있었고 성폭행의 결과가 발생할 위험성이 인정된다면, 준강간은 아니더라도 준강간 ‘미수’로는 처벌할 수 있다”고 판결했다.

[서울=뉴스핌] 최상수 기자 = 서울 서초구 대법원의 모습. 2018.11.20 kilroy023@newspim.com

 ◆ 강간죄와 준강간죄, 준강간미수죄는 어떻게 구별하나

강간죄는 형법 제297조에 의해 ‘폭행이나 협박’으로 상대방의 반항을 곤란하게 해 성관계한 사람에 대해 처벌하는 것으로 규정됐다. 

준강간죄는 형법 제299조에 따라 폭행이나 협박이 없더라도 상대방의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태’를 이용해 성관계한 때 성립한다. 준강간은 주로 상대방이 만취 상태로 잠에 들거나 몸을 못 가누는 등 저항하지 못하는 점을 이용해 성폭행한 자에 대해 적용된다.

형법은 준강간죄를 강간죄에 준하는 중한 범죄로 보고 강간죄와 동일하게 징역 3년 이상을 선고할 수 있는 처벌 규정을 두며 미수범의 성립도 인정한다.

또 미수범은 범죄를 실행했지만 종료하지 못했거나 결과가 발생하지 않은 때 성립한다. 범죄가 종료되고 결과가 발생한 경우보다 낮은 형이 선고될 수 있다.

미수범의 한 종류인 불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 범죄의 결과 발생이 불가능하지만 결과 발생의 위험성은 존재할 때 인정된다.

이런 가운데, 여환섭 청주지검장을 수사단장으로 하는 ‘김학의 수사단’이 수사를 본격화하고 있다.

김학의 사건은 건설업자 윤중천 씨의 강원도 한 별장에서 사회 유력 인사와 여성들 사이에서 성관계가 이뤄진 사건으로, 2012년과 2013년 검찰 수사에서 증거 불충분 이유로 무혐의 결론난 바 있다. 

때문에 지금까지 알려진 대로 성접대인지, 혹은 강간과 준강간인지 등에 대해 고강도 수사가 필요해 보인다. 

대검찰청 과거사위원회에 따르면 김 전 차관은 윤 씨로부터 지난 2005년부터 2012년 사이 수 천만원 상당의 금품을 제공받은 혐의를 받는다. 

 ◆ 1·2심이 다르게 인정한 A씨의 죄명은

군인 신분이었던 A씨는 2017년 4월 자신의 부인, 피해자와 함께 술을 마신 후 부인이 먼저 잠들자 피해자가 만취해 저항할 수 없다고 착각해 간음한 혐의로 군사재판에 넘겨졌다.

1심 재판부는 강간 및 준강간 혐의 중 준강간 부분만 유죄로 인정해 A씨에게 징역 3년을 선고했다.

군 검찰은 A씨만 항소한 2심에서 기존 준강간 혐의에 준강간 미수 혐의도 추가했다. 2심 재판부는 성폭행 당시 피해자가 실제로 항거불능의 상태에 있지 않았다는 이유로 준강간 부분에 대해 무죄로 판단했다.

다만 준강간 미수에 대해서는 유죄로 인정해 A씨에게 징역 2년 및 5년간 아동·청소년 관련기관 취업제한 명령을 선고했다.

대법원은 원심 판결이 옳다고 봤다.

 ◆ “성폭행 의도·발생위험성 인정되면 처벌받아”

A씨는 피해자가 만취해 저항하지 못하는 상태라고 생각해 성관계를 시도했다. 하지만 준강간죄의 대상인 피해자는 당시 만취 상태가 아니었다. 따라서 A씨의 의도대로 피해자의 항거불능 상태를 이용해 성관계하는 것은 불가능해 준강간은 미수에 그친 것이다.

대법원은 “피해자가 실제로 저항하지 못하는 상태가 아니라고 해도 피고인의 성폭행 고의가 인정되고 객관적으로 봤을 때 준강간이 이루어질 위험성이 있다면 처벌할 수 있다”고 판단했다.

형사전문변호사로 활동하고 있는 이원일 법률사무소 하진 변호사는 “피고인이 피해자가 술에 취하여 정신을 잃은 상태라고 인식한 이상 실제로 정신을 잃지 않았다고 하더라도 이는 피고인의 착오일 뿐이므로 준강간의 불능미수가 성립된다고 확인한 판례”라고 말했다. 

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